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经营者集中审查实体标准研究
发布时间:2016-05-01 10:42:55 浏览:24535

交通庭  方艳婷

一、 经营者集中审查概述

 (一)经营者及经营者集中的含义

        如果说反垄断法规制的是垄断行为,那么对于经营者而言,经营者就是垄断行为实施的主体。对于经营者的认定也将成为垄断行为认定的先决问题。①经营者在立法上的定义,主要表现在《中华人民共和国反不正当竞争法》与《中华人民共和国反垄断法》(下文简称《反垄断法》)这两部法律中,《反不正当竞争法》对经营者进行了最早的定义,该法第二条指出经营者是指从事商品经营或营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。此外,《反垄断法》第十二条也对“经营者”做出了定义,本条指出经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

        从字面来看,集中指的是把分散的人、事物、力量集聚在一起。这里的集中有人的集中,也有财物的集中,资金的集中。经营者集中在立法上的定义主要在《反垄断法》第二十条:经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

(二)经营者集中的法律规定

       关于经营者集中的审查标准主要分为实体审查标准与程序审查标准,并没有一个系统的文件对其作出规定。我国立法中涉及的有关法律、行政法规主要有:经营者集中被规定于 200881日施行的《反垄断法》第四章,共十二款,主要介绍的是经营者集中审查的程序标准与实体标准。而关于审查的实体标准主要被规定在《反垄断法》第27条和《反垄断法》第28条中。国务院200883日出台《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,该条文对经营者集中达到何种程度必须进行申报做了规定,中国经营者集中申报标准采取的是营业额标准。经营者申报标准具有动态性,应根据一定时间的经济发展来决定,而法律为了保持稳定性不能随意修改。经营者集中的申报标准不适宜在反垄断立法层面上直接加以具体规定,而是应当在配套的部门规章等法律规范中予以规定,以能够方便及时进行调整。中国采取的是纯粹的营业额标准,虽然有学者认为市场份额是反映经营者市场地位最直接的指标,但市场份额的确涉及到相关市场的确定等一系列变量,不像营业额具有明确性。所以,我国选择的是营业额标准。

二、 我国反垄断法下经营者集中审查实体标准解读与分析

  经营者集中审查实体标准主要解决到底什么样的经营者集中行为应该受到法律的禁止,该实体标准在我国主要被规定在《反垄断法》第27条、28条中。

(一)对《反垄断法》第27条的解读与分析

  判断一项经营者集中的行为是否受到法律规制主要参考《反垄断法》第27条,所以需要对《反垄断法》第27条进行详细的解读,分析每款条文的内涵,以便能更好地判断一项经营者行为是否受到禁止。《反垄断法》第27条规定,审查经营者集中,应当考虑下列因素:(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

1.对第一款的解读

        《反垄断法》第27条第1款提出在审查经营者集中时需要考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。该款主要涉及三个概念:相关市场、市场份额、市场控制力。如何界定相关市场、

何为市场份额、市场控制力如何体现是审查判断经营者能否集中的重要标准。

   (1)如何界定相关市场

       《反垄断法》第12条第2款规定:“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”国务院在2009年也针对相关市场的界定专门出台了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》,该指南对相关市场的界定进行了较为详细的规定。

   (2)市场份额的内涵

        市场份额所表示的是并购企业及其竞争对手各自产品销售量所占该产品全部销售总额(或其他的一些措施)的百分比。②这些百分比可以客观地反映出不同时期企业在市场中的竞争力或营利状况。市场份额的计算历来没有明确的规定,企业的销售量或者企业的资产数量,更有甚者员工人数等可以从正面或侧面来作为衡量市场份额的标准。《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第5条第1款③也认为市场份额在审查经营者集中案件中占据重要地位,但绝非唯一地位。

  (3)控制力体现在哪些方面  

       我国商务部2011年公布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第5条第2款对如何判断市场控制力给出了参考,该条提出判断市场控制力可以综合考虑以下的因素:从相关市场的角度,分析经营者在相关市场的市场份额。从相关市场中其他未参与集中的经营者角度分析,分析其生产能力。从参与集中的经营者本身考虑,市场主要分为销售市场和原材料采购市场,分析参与集中的经营者控制此二种市场的能力,此外还要分析参与集中的经营者的技术水平和财产状况等等。

2.对第二款的解读

       《反垄断法》第27条审查经营者集中时应当考虑的第2款因素是“相关市场的市场集中度。”该款的核心是对市场集中度内涵的理解和分析。

       何谓相关市场的市场集中度?相关市场的集中度是指在一个特指的市场或行业中,生产集中在少数几家大型企业手中的程度④。那么,该用哪些指标来判断生产是否集中在少数几家大型企业中?美国最早采用的是市场份额标准,即认为市场份额高则市场集中度高,反之亦然,但现在市场份额已经不是衡量集中与否的唯一标准。

3.对第三款的解读  

   《反垄断法》第27条第3款提出审查经营者集中时需要考虑经营者集中对市场进入、技术进步的影响。该条文需要解读市场进入难易程度的判断方法和为什么经营者集中要考虑对技术进步的影响。

   (1)市场进入壁垒

       经营者集中会造成新企业进入市场的障碍或壁垒,减少新的竞争者参与市场的机会与可能性,是市场结构趋于不合理,妨碍市场竞争功能的有效发挥等。⑤市场进入壁垒是指新的市场进入者在进入一个相关市场所遇到的各种障碍或者风险的总和。⑥市场进入壁垒较高的市场具有封闭性,因为潜在的经营者难以在短期间内进入市场,所以市场中原本的经营者进行大规模合并行为将威胁到其他经营者;相反,市场进入壁垒较低的市场具有开放性,潜在的经营者可以及时并充分地进入市场,所以市场中原本的经营者进行大规模合并行为将不会威胁到其他经营者或消费者。

   (2)为什么考虑对技术进步的影响

       经营者集中到底是促进技术进步还是限制技术进步,学界有不同观点。在一定程度上经营者集中可以推动技术的进步,但是经营者集中一旦超过某个程度,则可能因其支配地位而怠于技术创新或者限制其他企业的技术进步。虽然适度的垄断能促进技术的进步,但严重的垄断可能会造成技术停滞,首先垄断企业会追求超额垄断利润以便更好地筹集研究经费,其次大企业能以更高的待遇吸引科研人员以至于造成其他企业技术人员的严重缺乏,所以要考虑对技术进步的影响。对于技术进步,如果集中所带来的有利影响大于不利影响,那么该项集中可能受到豁免,即技术集中即使造成了垄断也可以得到反垄断执法机关的允许。

4.对第四款的解读  

        《反垄断法》第27条第4款提出审查经营者集中问题时需要考虑经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。此条款需要在涉及公共利益的情况下,分析经营者集中对消费者和其他经营者的影响,此条款也是考察经营者集中是否受到豁免的条件之一。

      (1)经营者集中对消费者的影响。对消费者的影响是在考虑公共利益时的一项重要考量,经营者集中即使妨碍或限制了竞争,但对消费者有利并能够证明有利,那么此项集中可以不受禁止。因为,让消费者受益也是反垄断法和其他竞争法中的一个价值目标。如果为了实现其中一个价值目标不可避免需要牺牲其他价值目标,在权衡利弊后也不是不可以的。

      (2)经营者集中对其他经营者的影响。经营者集中对其他经营者的影响主要体现在以下两方面:其一,经营者集中是否可能会给相关市场其他经营者施加压力,其他经营者为了获取利润就需要提高产品质量降低产品价格,这样从社会宏观角度来看消费者的利益得到了增进。其二,经营者集中可能限制或排除了竞争,提高相关市场的进入壁垒,其他经营者为了能迅速进入市场则必须投入更大的成本。

5.对第五款的解读

       《反垄断法》第27条第5款提出审查经营者集中时需要考虑经营者集中对国民经济发展的影响。该条主要阐述审查经营者集中时需同时考虑竞争价值和产业政策两者的关系。《反垄断法》第1条将“预防和防止垄断行为”、“促进市场公平竞争”、“提高经济运行效率”、“维护消费者利益和社会公共利益”、“促进社会主义市场经济健康发展”都确立为立法目的。以上的这些价值都进入到了中国反垄断法的价值体系中,但中国发垄断的价值体系是多元的且异常复杂,法条并没有明确这些价值的位阶。

6.对第六款的解读

        《反垄断法》27条第6款提出国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。因为法律的滞后性,为了避免出现立法未能及时规定的影响竞争的情形出现而影响竞争,《反垄断法》需要如上这一半兜底条款。

(二)对《反垄断法》第28条的解读与分析

       《反垄断法》第28条规定:经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。该28条有两点需要做出进一步分析:

1.对“具有或者可能具有”的理解

       单纯从字面意思来看,只要是经营者集中的案件都有可能受到来自反垄断执法机构的查处,一切经营者集中的行为都有可能因为受到查处而停滞。纵观市场,只要是经营者集中的行为都会限制竞争,但是限制也分为良性的和恶性的。良性的限制因为其具有可预见的短期性,其他经营者为了能在竞争中立足会选择迎难而上,市场会被激发出更大的活力。恶意的竞争会影响其他经营者进入市场的情况,而且严重地打击了市场的积极性,恢复重新竞争的可能性在可预见的年限内几乎为零。所以,任何经营者集中都会或多或少限制竞争,那么都将陷入随时被反垄断执法机关查处的困境。  

2.社会公共利益的内涵

       《反垄断法》中关于社会公共利益的条文主要出现在以下条文:我国《反垄断法》第1条⑦,该条主要说明了法的直接目的是为了预防和制止垄断行为、保护市场竞争,该法的最终目的是促进社会主义市场经济健康发展;《反垄断法》第28条是经营者集中的豁免条款,社会公共利益可以作为辩护理由获得豁免;《反垄断法》第15条⑧也介绍了几种在反垄断法领域中属于社会公共利益的情形。

三、 关于经营者集中审查实体标准的进一步思考

(一)细化对经营者集中控制权的量化标准

       在控制权的细化中,涉及到经营者设立合营企业的行为是否存在控制权的问题。
2009年1月商务部关于公开征求对《经营者集中申报暂行办法(征求意见稿)》意见的通知中,征求意见稿的第3条曾经尝试对此作出规定:两个或两个以上的经营者共同设立一个新的企业,构成《反垄断法》第20条所称的经营者集中。但是,该条文后来并未出现在商务部2009年第11号令公布的《经营者集中申报办法》之中。所以,目前,并没有法律法规对此作出了规定。市场经济纷繁复杂,部分企业可以用共同设立合营企业的办法规避法律。如两企业可共同设立一个子公司,子公司具有独立的法人资格,可以独立进行经济活动独立承担法律责任。这两个企业并没有进行形式上的合并,但该子公司若经济实力雄厚、市场口碑良好,设立子公司的公司因为对子公司的控制权便可较为容易地在经济活动中改变市场结构。所以,在设立合营企业的过程中,因为可以对合营企业行使合法的控制权,所以可能也会造成类似经营者集中可能会出现的垄断行为。首先,设立合营企业可以造成经济力量趋于集中。设立合营企业后,不可避免就产生一个对合营企业具备相对控制权的企业,那么市场的积极力量就趋于集中,这与《反垄断法》所关注的经营者集中在本质上相似。其次,相互独立的合营企业可能通过创立的合营企业进行协同合作。一般情况下,不同的母公司对合营企业进行控制时仍然会保持先前的独立性。但是,在有些情况下,可能会出现不能的母公司通过合营企业来协调它们之间的经营,客观上就形成了以合营企业为纽带利害关系紧密的经济力量实体,形成了类似经营者集中的合并效果。但是,如若设立合营企业只是履行母公司的一项职能,设立该合营企业则没有造成经济力量集中等情况,则不属于被规制的《反垄断法》中经营者集中的行为。

        所以,我认为应将合营企业纳入经营者集中的范围内,但是对纳入的合营企业做一个界定。要细化对控制权的量化标准,从控制权的本质上加以描述,摆脱立法只是一味描述形式控制权的情况。法律须有明确的可以参考的依据,才能起到对公众良好的指引作用。

(二)细化对经营者集中控制标准中“具有或可能具有”的规定

       我国经营者集中的控制标准采取的是“基本控制标准+修正控制标准”的模式。《反垄断法》被称为经济宪法,对经济活动起着规范和引导作用。“法的规范作用首先体现为对本人行为具有指引作用。法律……是一种社会规范,它的指引作用就是规范性指引……规范性指引也有它的局限性,如比较抽象……但规范性指引确是建立社会秩序的一个必不可少的条件,它具有连续性、稳定性、高效性的优点,也符合一般人的心理要求。”⑨由此可见,法的规范性指引虽然具有抽象的局限性,但却是保证社会稳定发展必不可少的因素,而法律必须存在模糊的规范性指引。立法者或许也是因为过多考虑以上原因而忽略了《反垄断法》中的法律规定需要明确性的特点,使得《反垄断法》中关于经营者集中的规定过于笼统。如第《反垄断法》第28条规定便过于笼统,只给出了简单又抽象的描述,未对何种情况属于“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作出具体描述和规定。

        根据该条的描述可以推出,任何经营者集中的行为都可能受到法律的限制,因为任何经营者集中的行为都会造成经济活动中自由表达意志的法律主体的减少,都会产生资本集中,都会产生不同程度对竞争的影响。经营者集中的三种方式中,从经营者合并的角度分析,新设合并还是吸收合并,客观上都不可避免地减少了市场上的自由参与主体,限制或妨碍了竞争。而通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权,或者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权,或者能够对其他经营者施加决定性影响,以上的三种方式虽然并没有像企业合并那样直接导致市场竞争主体的减少,但也同样限制了市场竞争。所以,任何经营者集中行为都会排除或者限制竞争。这就使得经营者陷入两难境地:一方面,企业希望通过合并提高自身竞争实力。另一方面,又担心合并行为受到反垄断执法机构的审查并最终被禁止,这样,企业除了无法顺利合并之外,还需要负担在合并过程中为了合并
而支付的各项费用,甚至会受到来自反垄断执法机构的罚款。部分企业在《反垄断法》第28条的规定下举棋不定。《发垄断法》在调节此种社会关系过程中,没有起到良好的可预测的指引作用,造成经营者的两难选择。

        虽然市场经济纷繁复杂,不可一概而论,但我国也应该借鉴发达国家的经验,用一个较窄的范围来衡量可能受到禁止的经营者集中行为。或者,出台细化对影响或可能影响的有效竞争的法律规定,结合经济学的知识明确何种情况属于影响或可能影响有效竞争,让企业有明确的法律可依。我认为,或者可将审查标准改为:“具有或者可能具有严重排除、限制竞争效果”。

(三) 细化对《反垄断法》中“社会公共利益”内涵的规定

        我们必须明确具体的集中豁免的制度标准。虽然目前的法律制度中没有对此的规定,但是2006年由中央部委颁布实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的第54条对此集中豁免有相应的规定,但是商务部2009年第6号令,即修改后的《并购规定》删除了涉及反垄断审查的部分。但我认为,第54条的规定是对集中豁免的详细规定,具有明确性及可操作性,法律应该对此予以保留。2006年的《并购规定》第54条规定,有下列情形之一的并购,并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免:(1)可以改善市场公平竞争的。(2)重组亏损企业并保障就业的。(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的。(4)可以改善环境的。条文中的这四项涵盖范文很广,此外,可以根据公众对于社会公共利益的普遍认识,再补充合理的豁免情形。

(四) 细化对经营者集中附条件问题的规定

        从实践中来看,附条件的类型主要包括以下三种:(1)资产剥离。指当事人向反垄断执法机构承诺,将部分资产出售给反垄断执法机关批准的购买者,以减少有可能由此产生的限制竞争问题。(2)产能剥离。指当事人向反垄断执法机构承诺,将部分产能出售给反垄断执法机关批准的购买者,以减少有可能由此产生的限制竞争问题。(3)准许接入。指当事人向反垄断执法机关承诺,一旦合并成功后,其将向竞争对手、上下游企业有偿或无偿开放自己的网络平台或者共享某项技术专利,使得市场竞争能够继续有序存在。此外,经营者还可以向反垄断执法机关承诺,为了维护竞争,在合并后的一段时间将作出或不作出一定行为。

(五) 细化对相关市场界定时涨价幅度的选择

        各国对假定者垄断测试时需要虚拟选择一个小的非临时的涨价行为,各国对涨价幅度进行了大概的确认。1997年美国的《合并指南》规定:在大多数情况下,当局将可预见的涨幅定位为5%。但是“数额不大但很重要且非临时性涨价”到底是多少取决于行业性质,可能高于5%也可能低于5%1999年欧盟的《关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的委员会通知》规定:在被考虑的产品和地域内,假设一个小幅(幅度为5%10%)但是持久的价格上涨,当事方的顾客是否会转向购买可以得到的替代品,或者转向其它地区的供应商。2009年中国的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》规定:一般情况下,价格上涨幅度为5%10%,但在执法实践中,可以根据案件涉及行业的不同情况,对价格上涨幅度进行分析确认。可以看出,关于涨价幅度的规定是不确定的,应该根据行业性质和反垄断执法机构的主观判断进行确认。可见,反垄断执法机构在此选择上拥有较大的自由裁量权。

        选择不同的幅度来进行假定垄断者的测试,可以得出不同的相关市场外延。当选择的幅度越大,涨价越多,消费者更容易转向寻找可以替代的其它产品,此时这些可以替代或者原本替代性不高的产品将会被纳入相关市场的范围内,则相关市场外延扩大。若选择的涨价幅度较小,消费者认为此种轻微的涨价行为可以接受,没有转向寻求可以替代的产品,则那些原本该被纳入相关市场的产品则被排除在相关市场之外,相关市场的外延缩小。在涨价幅度的确认上,企业属于弱势群体,没有选择权也没有建议权,而
政府则拥有对幅度选择的自由裁量权,但是政府不曾参与行业运营,对于不同行业的性质了解不多,政府是否具备正确选择幅度的能力需要怀疑。对于不同行业需要选择的幅度,政府应组织相关数据统计机构进行分析,针对各个不同的行业出台符合其自身的幅度范围,细化不同行业的涨价幅度范围,这样才能更好地发挥法的指引作用。

         涨价幅度虽被规定在一个比值范围内,如5%10%,但是在这5个百分比内依然存在着可能对企业造成影响的波动,因此法律不应用一个标准来衡量不同的行业。首先,不同行业的利润水平和市场竞争状况不同,有些企业即使每年都进行10%左右的涨价,但是其消费者并没有转向寻找其他可替代的产品,造成此种情况的原因可能来源于市场失调或者政府管制。其次,由于受市场波动或政府管制的原因,相同的企业在不同时间不同地点也会存在不同的涨价幅度。

        我认为,法律应将涨价幅度的百分范围进行再次压缩。在分析合适的涨价幅度时,考虑一下三个因素:首先,明确各个行业不同的特征,分析不同的产品市场独特的特点。其次,分析该企业在市场中的竞争力和盈利水平。最后,因为市场的瞬息万变,在规定期限内要及时对涨价浮动进行调整,调整时应注重来自专业部分的数据分析和民众的意见。

(责任编辑:姜美英)



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