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对我国非法证据排除规则 实施现状的反思与完善构想
发布时间:2016-05-01 10:32:29 浏览:33078

(行政庭 吴晔)

论文提要:

近年来冤假错案频频被媒体曝光,引起社会大众对侦查机关非法取证行为的广泛关注,回顾这些错案发生的原因,主要是法院在审理时采纳了被告人的虚假供述作为定案根据。虽然被告人的虚假供述产生于侦查阶的非法取证行为,但是侦查机关的错误行为并未能在审判阶段得以发现和纠正,因而造成了无辜被告人的承受牢狱之灾。在此背景下,2012年新《刑事诉讼法》中正式确立了非法证据排除规则,标志着我国在立法层面上确立了这一保障司法公正和尊重人权的刑事证据规则。但是该制度实施三年多来,由于社会传统观念、立法上疏漏以及司法体制自身存在的弊端等多种原因,使得该制度并未能如预期般发挥出应有的作用。因此,本文从实施现状中存在的问题入手,分析其成因:从立法设计角度来看,存在排除范围模糊、启动程序和排除决定不明确、救济途径缺失等诸多因素;从现实操作角度来看,存在非法证据排除多个主体并不利于非法证据排除程序的运行,且侦查人员出庭作证也存在诸多现实阻碍,而且由于经济成本等限制对所有案件进行同步录音录像也不符合现实情况。通过原因分析,结合实践,提出明确排除范围和形式,增加规则的可操作性;同时,抓住司法改革深入进行的契机,完善规则适用的配套设施,增设排除权告知、律师在场权和讯问规则,扩大适用同步录音录像的案件范围,规范侦查人员出庭作证制度,对非法证据排除程序设置专项救济途径,以期通过前述手段完善非法证据排除规则,实现其内在真正价值。全文共字8490字(含注释)。

主要创新观点:

首先,对于细化非法证据规则操作条文的部分,考虑到中国重实体、轻程序的传统司法观念影响,本文并不强调要完全依照美国的证据排除规则,在认同现有的对非法证据采取有限的绝对排除与相对排除相结合的方式前提下,明确排除范围和形式,增加规则的可操作性,避免曲高和寡的现象发生。

其次,承认非法证据排除制度适用出现诸多障碍的一个重要原因,是法院司法独立性不足,很难完全跳脱出公检法“同行”协作以及地方党委政府影响。因此,建议抓住当前司法改革契机强化法院独立性。

再次,从排除权告知、律师在场权设置、讯问规则设置、扩大侦讯同步录音录像范围,提出完善规则适用的配套设施的“硬件”,同时,从规范侦查人员出庭作证制度,限制“情况说明”代替侦查人员出庭的情况完善非法证据排除规则配套设施的“软件”。

最后,从非法证据排除程序的独立性,建议其以庭前启动为原则,同时,为了保证案件实体审理的连续、有效,建议设立专门的救济途径,当事人可就法院非法证据排除的裁判单独提起上诉、抗诉。

以下正文:

近年来在,司法实践中出现的佘祥林、聂树斌、赵作海、杜培武和张氏叔侄等一批冤假错案,经过媒体的大肆报道,专家学者们的口诛笔伐,更加引起了社会公众对侦查机关的刑讯逼供等非法取证行为的反感情绪,而且,虽然这些案子最后都通过审判监督程序改判被告人无罪,但仍然动摇了司法权威。由此,社会对建立非法证据排除制度的呼声空前高涨,希望该制度能够遏制刑讯逼供、规范侦查行为,减少冤假错案的发生。

我国在1979年和1996年的《刑事诉讼法》中虽然都规定了在刑事诉讼中严禁刑讯逼供和非法收集证据,但这个规定类似于原则性的口号,既没有具体操作上的实施细则,也没有违反该规定的后果处理,总而言之,在实践中极少运用。20106月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部五个部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“两个证据规定”),非法证据排除才开始了从一个原则性的口号到具体的程序规则的转变过程。直至2012年新《刑事诉讼法》的出台,非法证据排除规则以全新的姿态出现在大众视野,立法首次对该规则做了较为系统的规定,也是我国立法进步的一个重要标志。然而,实施三年来,该项制度在司法实践中并未如社会大众所预期的那样在防止冤假错案上取得明显效果,审判中启动非法证据排除程序的情况有限,而对非法证据予以排除的更是少数,这样一项体现司法文明与进步的制度在现实中仿佛处于“休眠”状态。

一、非法证据排除规则运行的阻碍与成因分析

  (一)现实困境

1、立法设计的缺陷

1)非法证据的界定存在模糊地带和“保留区”。首先,非法证据排除规则作为一个舶来品,其针对的就是侦查活动中的程序违法现象,尤其对于实物证据,不仅强调取证的程序合法,更强调运送、保管链的严密衔接,若存在令法官、陪审团对证据的真实性产生合理怀疑的环节,都可导致证据作为非法证据予以排除。而我国新《刑事诉讼法》第54条规定“收集物证、书证不符合法定程序的,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”。可见我国对于物证、书证这类非法实物证据是采用相对排除原则。且该条规定中“可能严重影响司法公正”、“合理解释”这样笼统的判断标准赋予了法官较大的自由裁量权,而法律给非法实物证据留有的“余地”使得法官很难不采信来自控方的“补正”或“合理解释”,其结果是使非法实物证据几乎得不到排除。其次,在新《刑事诉讼法》第50条对于非法言词证据的规定是“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”,包括第116条至121条都对讯问犯罪嫌疑人的程序(包括讯问时间、地点、主体、内容、笔录的制作、讯问同期录音录像等)进行了详尽规定,但在第54条的排除规则中,却是仅对“刑讯逼供”、“采用暴力、威胁等非法方法收集”的言词证据予以排除。这样有限的绝对排除,在很大程度上是与非法证据排除规则的规范侦讯程序的立法初衷相违背的。同时,法条也没有对于刑讯逼供、暴力、威胁的定性予以明确,什么样的行为算是刑讯逼供?暴力、威胁达到何种标准才构成非法取证?这也给很多执法者留有了操作空间,也给司法者的自由裁量增加了难度。

(2)非法证据排除程序的启动方式不明确。新《刑事诉讼法》规定,非法证据排除的启动包括侦查机关、公诉机关、审判人员依职权启动和犯罪嫌疑人、被告人在侦查终结前、审查起诉阶段、审判阶段申请启动。但条文对于侦查阶段和审查起诉阶段的依职权启动和申请启动的启动方式、条件、程序都不明确,这也造成了虽然法律有规定在侦查、审查起诉阶段可以启动非法证据排除程序,但实践中因为规定不明使得该规则形同虚设,极少启用。同时,在司法审判阶段,审判人员启动非法证据排除程序、对被告人申请启动是否准予、非法证据是否排除等决定通过何种形式作出未作规定,各地法院操作不统一,有的在庭审阶段直接口头作出决定并记入笔录,有的则是以通知、告知书、决定、裁定等形式作出书面文书。以A法院为例,对于被告人提出受到刑讯逼供的供述,法院经审查后,若认为确实有怀疑之处,也只是在定罪时对该证据不予采纳,并未以其他形式明确该证据属非法证据予以排除。笔者认为,因法律规范的疏漏导致适用的不统一亦会影响司法权威。

3)权利救济途径存在空白。非法证据排除程序作为特殊程序,主要针对的是用刑讯逼供等非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人口供,其具有侵权手段的恶劣性、侵犯权利的重要性以及侵权后果的难以弥补性三个特征。但新《刑事诉讼法》并未对其裁判形式和专门的救济途径做出规定,且《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第12条也只规定了一审法院没有对非法言词证据排除申请予以审查的,二审法院应当对该言词证据取得的合法性进行审查。可以理解为,当前,非法证据排除申请只要在一审中进行了审查,不论排除与否,二审都不再就该证据取得的合法性进行调查。可见,目前对非法证据排除并没有单独的救济途径。

2.实践操作中的障碍

1)侦查机关作为非法证据排除主体无现实作用。新《刑事诉讼法》在第54条第二款规定了非法证据排除的主体包括侦查机关、公诉机关和审判机关。该立法的原意是,不管在诉讼的哪个阶段,只要发现了非法证据,可当下及时予以排除,通过层层过滤最大程度的排除非法证据。但是,非法证据排除制度本身是对侦查机关严重违法取证行为的一种程序性制裁措施,通过排除其非法获取的证据,达到保障人权和规范侦查行为的目的。但现实是,几乎没有案件非法证据会在侦查阶段得到排除,若侦查机关能够排除非法证据,也就不会存在非法取证的问题,而非法证据排除制度也就自然起不到呵阻违法的作用。

2)制度实施的配套设施欠缺导致操作性低。对于非法证据的排除一方面是依赖于犯罪嫌疑人、被告人提供非法取证的线索或材料和侦查人员、侦讯在场人员的证词,一方面是依赖于讯问过程的录音录像证据。诉讼过程中,启动非法证据排除程序首先需要被告人提供线索或材料证明证据取得程序的合法性足以令法官产生“合理怀疑”。但事实上,犯罪嫌疑人在侦查阶段明显处于弱势地位,而我国也没有规定询问时律师有在场权,因此犯罪嫌疑人几乎没有没有保全证据的能力,提供非法取证线索或材料的难度也较大。虽然新《刑事诉讼法》中规定了侦查人员有出庭作证的义务,但是司法实践中,侦查人员大多不出庭,有的只送来盖有办案机关印章的一纸“情况说明”,否认在办案过程中存在非法取证行为;有的侦查人员即使出庭也不会承认自己实施过刑讯逼供的取证行为,最终仍然难以达到发现事实真相的目的。具有最强证明力的证据就是讯问时的同期录音录像,但我国尚未对所有案件讯问过程都要求全程录音录像,新《刑事诉讼法》仅在第112条规定对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件实行强制全程录音或者录像制度。其他案件并未要求同期录音录像的,就很难证明取证的合法性;同时,由于录音录像过程严重不规范,先审后录、先破后录等现象也仍然存在,反而成为遮盖刑讯逼供的证据。尽管立法赋予了犯罪嫌疑人、被告人申请排除非法证据的权利,但现实种种配套设施的欠缺却导致了实践中对非法证据予以认定并排除的情况少之又少。

3)涉诉信访压力影响制度的运行。当前,维稳成为各级党委政府及相关行政部门的首要工作,信访制度的政治参与功能也发生了偏离。随着涉法涉诉信访数量的增加,造就了信访与司法纠缠的现象,固然能一定程度上矫正司法不公,但也产生消除司法权威的负面效果。在这种社会环境下,司法审判过程中,非法证据排除规则的运行,往往取决于被害人与被告人双方力量的对比,如果被害方的力量较为强大,法院面临定有罪的压力就比较大,此时法院就具有较大的排除非法证据的担忧,基于维稳的政策考虑,往往会排斥非法证据排除规则的运用;反之,若犯罪嫌疑人或者被告人一方的力量强大,其要求排除非法证据的呼声越高,法院迫于压力往往会选择适用非法证据排除规则来化解矛盾,平息事态

(二)困境形成的原因分析

1.案件真相与人权保障的价值追求博弈结果

非法证据排除规则在发源地美国,是作为一项程序性的制裁措施,其意义是通过剥夺侦查人员违法取证所获得的成果,从而起到呵阻违法取证行为、保障被告人人权的作用。而非法证据排除规则在中国的适用过程,则出现了明显的“中国化”现象,从我国立法对物证、书证的相对排除,以及对于言词证据的有限制的绝对排除,都反映出了我国立法者在追求案件真相与人权保障的价值追求件作了折中的选择,更侧重保障案件的实体公正。出现这样“异化”的一个主要原因是我国确立非法证据排除规则的背景是我国司法实践中因刑讯逼供导致冤假错案的存在,遏制刑讯逼供和非法言词证据的泛滥是该规则出台的一大初衷。

一直以来,中国司法就有“重实体、轻程序”的诉讼观念,民众心理对司法的期待也是以发现案件事实真相、惩治犯罪,如果因排除非法证据导致犯罪嫌疑人定为无罪,使得犯罪分子逃脱惩罚的话,与社会大众的道德标准相违背,因此对有些刑讯逼供取得证据或证据线索,只要能够还原事实真相的,社会大众都表现出较大的容忍度,正如前文所提到的引起广泛关注的冤假错案,社会大众反感的是刑讯逼供导致了冤假错案的发生,而非“刑讯逼供”这个行为本身。据有的调查显示,甚至司法实务的工作人员,如警察、检察官、法官、律师等在一定程度上也具有重视实体事实的查明而非程序的正当性,认为排除非法证据会削弱对犯罪分子的打击力度,增加诉讼成本,在主观上会排斥非法证据排除规则的适用。正如其他学者所说,如果有足够的证据怀疑有罪,仅仅因为侦查人员取证手段违法就做出宣告无罪的裁决,这对现行的体制是一个承受不了的重担。因此,立法者目前对非法证据排除规则采取的是绝对排除与相对排除,强制排除与裁量排除相结合的立法模式,虽然符合中国社会背景,但是很难回避的一个事实是,这样具有“中国特色”的非法证据排除模式,是与非法证据排除规则本身的价值相背离的。

2.公检法“流水式”作业的弊端

本来,一旦侦查机关的非法证据在审查起诉阶段、诉讼阶段被排除,也就意味着犯罪嫌疑人、被告人可能不被起诉、被宣判无罪,同样意味着批准逮捕、提起公诉的公诉机关将承担相应的国家赔偿责任。但在我国,《刑事诉讼法》第7条以法律形式明确了,公检法三个机关是分工负责、相互配合、相互制约的关系。一个普通的刑事案件,都是通过公安机关侦查、检察机关审查起诉,法院审判——这种流水作业式的诉讼模式,由于目标都是一致的,即打击犯罪,在此共同目标的引领下,三机关其实相互配合有余,而制约性不足。而且,基于公检法一直以来的“亲密”关系,加上地方党委、政府的协调,非法证据更可能会被“隐性排除”——在实体正确的情况下,法院一般不会排除那些影响定罪的关键性证据,往往会通过要求侦查机关补正或者合理解释的形式使该证据具有可采性,其结果就是造成了非法证据排除规则的程序制裁的作用变成空中楼阁。

二、困境的破解路径

(一)从理念和制度上强化程序正义观念

1.正视非法证据排除规则的价值

非法证据规则的价值并不在于排除了越来越多的非法证据,而在于其本身在司法实践中越来越少地被诉求。因此,判断是否非法证据的焦点应当是取证程序的合法性,而非证据是否能还原案件真相。在审判实践中,对于被告人提出的非法证据排除申请,法官往往是从该证据的真实性来判断,只有少数案件法庭因取证程序违法对证据予以排除,如在“张氏叔侄案”的再审判决书中,浙江省高级人民法院关于排除非法证据的观点是“考虑到本案存在以下事实,‘不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形’,故此,对被告人的供述予以排除。”在该案中,法院的论证远离了供述的真实性问题,而紧紧围绕取证方式的违法性展开;其次,关于取证是否违法问题的焦点不是“有没有刑讯逼供”,而是取证程序的“违法”,并依据卷宗中的程序性违法事实得出了“不能排除违法取证”的结论。这起案件之所以被称为“2013年大规模纠正刑事冤错案件的第一声春雷”,并开启了中央政法机关开始从制度层面积极探求防范刑事冤假错案之路,正是因为它体现出了非法证据排除规则的真正功能。

2、强化法院的司法独立性

 “三权分立是非法证据排除规则的基石。”法院系统要想肩负起督导公安侦查部门活动的重任,必须具有足够的独立性。正值司法改革之际,司法“去地方化”、“去行政化”的改革不断深入,应当抓住这个机遇,强化法院的司法独立性,逐渐摆脱因区域利益纠葛而对公正司法造成的桎梏,重新调整与公、检机关的关系,从原来的更多“相互配合”,走到更多的“相互制约”,促进非法证据排除制度的正常运行,督促侦查、公诉机关执法行为的合法化进一步提升。

(二)从法条细化促进规则的实效提升

1.明确非法实物证据的界定

有学者认为,如果收集实物证据严重违反法定程序,并且侵犯了公民的隐私权、财产权、通信自由权和通信秘密等基本人权的严重后果,就可以被视为“严重影响司法公正”。笔者认为,实物证据由于其客观性,若因其取证程序的违法或者瑕疵而将其予以排除,导致罪犯逃脱法律制裁,于受害人而言并不公平。即使是非法证据排除规则的诞生地美国,一个世纪以来对非法证据排除规则的质疑和争议也从未平息。因此,将宪法规定的基本人权作为公正司法所保护的法益从而来认定“可能严重影响司法公正”不失为一个较好的理解,这样既不会与打击犯罪的目标相违背,又能通过非法实物证据的排除起到对侦查人员的普遍警戒和震动作用。

2.细化非法言词证据排除的范围

根据两高的司法解释,“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以供述的行为。但是,这种解释对于识别“刑讯逼供”并没有太大的意义,现实中,侦查机关的询问过程中大量存在的是办案人员采取轻微的打骂、变相体罚、车轮战、熬夜等使人在肉体上、精神上难以忍受且难留下痕迹的做法,“疲劳战”、“饥饿战”、“冷热战术”、“精神压力战”等等招数已几乎是默认的流程,而这些显然不会被前述解释包含在内,自然不会因属于非法证据而被排除。而最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定,“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。”则相对具有可操作性,建议以司法解释形式予以明确或者在下次《刑事诉讼法》修改时予以吸收、作为参考。

3.明确非法证据排除启动的程序和裁判方式

根据现行法律规定,非法证据排除的提出是在审理过程中,被告及其代理人从案件进入审判阶段到法庭辩论终结前都可以提出非法证据排除申请。笔者认为,为了避免在庭审阶段提出非法证据排除申请打扰正常案件实体审理秩序,同时避免法官对公诉方提供的证据产生先入为主的印象而产生的心证污染,可以强化庭前证据开示程序。被告人及其代理人申请启动非法证据排除程序以在庭前提出为原则,庭审中提出为例外,以保证庭审的高效性和连续性;在法庭辩论终结前,如控方新的证据提出,被告人及其代理人可依情况申请非法证据排除;法官在审理过程中,发现可能存在非法取证,均可以在判决作出前进行非法证据排除审查。

对于被告人及其代理人提出非法证据排除的申请,应当以书面申请为原则,口头申请为例外,法院对于是否启动非法证据排除程序可以“决定”形式作出,控方、被告方对决定有异议的,可以申请复议一次,由法院院长决定;对非法证据审查结

果,应当以“裁定”形式作出,这样才可以对该程序开启单独的救济途径,控方、被告方可就裁定结果单独提起上诉。采取这种选择的原因将在后文救济途径部分予以详述。

(三)完善规则运行的配套措施

1.设立律师在场权与讯问规则

律师在场权的价值毋庸讳言,最直观的反应就是我们在美剧、港剧常见的对白“我要见我的律师。”它实体上是遏制刑讯逼供最有效的举措,能够最大程度的保护犯罪嫌疑人的合法权利,也能够避免其当庭翻供。

而讯问规则旨在制约公权滥用、保障被讯问人的基本人权,以正当和理性科学的方式获取案件信息。美国、英国、日本等国家都有讯问规则。比如俄罗斯刑诉法规定,一天内讯问总时间不得超过8小时,一次连续讯问不得超过4小时,其间至少间隔1小时休息或用餐后才允许继续讯问,如果身体不适,则根据医生诊断书来确定讯问时间长短;英国《1984年警察与刑事证据法》规定,嫌疑人在被讯问的24小时内必须享有连续8小时休息时间,其间不受讯问或来自警察人员打扰的。夜间讯问也通常被禁止。

2.完善同步录音录像制度

从兼顾公正和成本因素角度考虑,应适当扩大刑事案件侦讯同步录音录像案件范围,不局限于可能判处死刑、无期徒刑以及十年以上有期徒刑的重罪案件。实践中,对于职务犯罪案件也是当庭翻供、提出存在刑讯逼供情形角较多的案件类型,因此,建议对职务类犯罪以及社会关注度广泛的案件,也纳入同步录音录影范围,其他的案情简单和轻罪案件则暂时不用同步录音录像。同时要求,对录音录像证据应当连贯、时间节点清晰,不得对录音录像作后期修改。一旦发现录音录像证据存在后期技术修改,则有理由认为该段时间的询问取得供述存在合理怀疑之处,可以予以排除。

3.非法证据排除申请权的告知。实践中,部分被告人由于经济条件限制,并未请律师,也不知道其有申请非法证据排除的权利。建议规定人民法院在向被告人送达起诉书副本时,应当告知被告人有权申请人民法院排除非法证据,可以将告知内容记入送达笔录或另行制作权利告知书送达。

       4.规范侦查人员出庭应诉情况。所以鉴于侦查

机关的实际情况,让所有案件侦查人员都出庭应诉显然也不太现实,同时为避免都以“情况说明”代替出庭因素,可以缩小侦查人员出庭作证的范围以促进该项制度落实的现实性。建议如果控辩双方对侦查人员陈述证明的内容均无异议,侦查人员可以不出庭,以“情况说明”作为替代。如果控辩双方对侦查机关和侦查人员出具的“情况说明”有异议,且其他证据无法证明证据收集的合法性的,则应要求侦查人员出庭作证;侦查人员不出庭的,不得将“情况说明”作为认定事实的根据。加强侦查监督。

(四)建立专门救济途径

1.单独设定非法证据排除救济途径的必要性

非法证据排除程序一直以来作为一种独立于实体审理的程序被称为“审中审”,如前文所述,非法证据排除的审查结果将直接影响到案件的实体审理,与实体审理程序有逻辑上的先后关系,因此最适宜于庭前证据开示阶段启动。同时,因为案件实体审理程序是以非法证据排除的结果未认定件事实的而根据,且对非法证据排除结果的不服必然会导致二审程序的启动,进而案件被发回重审,导致原来一审实体审理司法资源的浪费,因此,不宜将非法证据排除程序的救济与案件实体审理程序的救济混为一谈,更不应等待实体审理结果出来后一并予以救济。综合前述理由,笔者认为,非法证据排除程序应具有专门的救济途径,以达到阻断实体审理的效力,避免案件实体审理工作因非法证据排除程序的结果而受影响,造成司法资源浪费。

2.明确救济方式

首先,前文提到对于是否启动非法证据排除程序建议使用“决定”方式作出,而决定具有不可诉性,给予当事人一次提起复议的权利,既保障程序启动的正常运行又避免被告方及其代理人滥用非法证据排除申请的权利。其次,对非法证据排除结果使用“裁定”形式,并告知当事人双方在救济期限,当事人就有权就该非法证据排除的裁判结果单独提起上诉、抗诉;二审法院可就上诉的非法证据排除问题进行法庭调查,并作出审理结果。原审法院再根据非法证据排除程序的结果,对案件实体进行审理。

(责任编辑  刘道平)


 










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