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浅析我国探望权制度的立法缺陷与完善
发布时间:2015-06-25 11:49:15 浏览:22187

浅析我国探望权制度的立法缺陷与完善

(民一庭  刘道平)

     近年来,离婚案件不断增多,由此引发的父母双方对子女的探望权纠纷也逐年增多。2001年修订的《婚姻法》第三十八条规定:离婚后,不直接抚养子女的父母一方有探望子女的权利,另一方有协助的义务。该规定首次以立法的形式确立了探望权制度。探望权制度的创设,既是我国立法发展史上的一次巨大进步,也是我国婚姻家庭制度不断走向文明进步的一个显著标志,但它仍存在一些疏漏和不足。现实中,多少父母因为婚姻触礁而彼此怨恨进而在离婚后限制甚至阻挠另一方合法探望子女,又有多少子女因为探望权纠纷而不能正常生活和学习,甚至有些子女的身心健康受到极大影响。本文立足司法实践,分析我国探望权制度的立法缺陷,就我国探望权制度的完善提出建议,力求推动我国探望权制度的立法改进。


    原告周某与被告胡某原系夫妻,经笔者所在法院于20136月判决离婚,女儿由被告胡某直接抚养。20143月,原告周某主要以被告胡某拒绝协助其行使探望权为由,诉至法院要求变更抚养关系。法院经审理,以探望权的行使存在阻碍并非现行法律规定的变更抚养关系的法定情形为由,判决驳回原告周某的诉讼请求。笔者在办理该案的过程中,引发了一系列关于探望权的思考,遂成文。

一、探望权概述及立法现状

 ()探望权的概念。探望权,又称见面交往权,是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。1立法上设立探望权的目的和宗旨在于充分实现父母与子女的关系不因婚姻关系而消除,使未直接抚养子女的父或母在感情上得到慰藉,使父母与子女之间的亲情得以维系,以促进未成年人的身心健康成长。我国学术界早有关于“探视权”的论述,但“探视”一词缺乏中性,所以在婚姻法修订中采用“探望权”一词。2

(二)探望权的性质。在民法理论中,探望权属于亲权的一项内容。所谓亲权,是指父母对未成年子女基于身份关系所产生的权利和义务,即父母对未成年子女的身心和财产上的监督、管理、抚养、教育和保护的权利义务的制度。3我国婚姻法中虽未确立亲权这一法律概念,但其中仍然包含实质上是亲权内容的相关规定,如关于父母与子女之间的抚养和赡养义务,关于父母对子女的保护和教育义务,关于父母离婚后对子女的抚养和探望等,体现在父母对子女的权利上包括抚养权、教育权、监护权、探望权、财产管理权、财产用益权。因此,探望权是父母抚养教育权的延伸和必然结果,在本质上属于亲权的范畴。

(三)探望权的起源。探望权的理论来源,最早可追溯到罗马法中的家父权。根据古罗马市民法的有关规定,罗马籍自由人中的父亲对其妻和子女有绝对的支配权,包括对其妻和子女的管束权。古代罗马法中的家父权家族本位的体现,在家长权的统治之下,子女没有独立的法律地位,受家长的支配,只是强调家长对子女的控制。家长权具有绝对性,依据是权力关系,而不是权利义务。所以,家长权原来不受法律的限制,不负任何责任。罗马国家最初不干预家庭事务,家庭内部的事由家长全权处置,家长权仅受宗教和习惯的约束,以后国家组织逐渐健全,法律遂规定家长负有抚养和婚嫁子女的义务,从而使家长权从权力关系演变为权利义务关系。在整个罗马时代,罗马私法就是家父家长的法。到近代亲本位的亲子法,在父母子女关系上,法律条文注重规范父母对于未成年子女的保护和教养。再到现代走向子本位的亲子法,父母的权利已经变成以权利为名的义务,已经从不同程度强调子女的最大利益。

(四)我国探望权的立法现状。《婚姻法》第三十八条和第四十八条基本确立了我国整个探望权制度。《婚姻法》第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利”。该条表明我国探望权的主体是不直接抚养子女的父或母,对直接抚养子女的一方规定了协助的义务。探望权行使的方式、时间和地点的确定则有两种方式:一种是当事人之间协议;另一种是人民法院的判决。对于不利于子女身心健康的,人民法院可以依法中止探望的权利。但法律只是作了原则性规定,并没有予之细化。《婚姻法》第四十八条规定:“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任”。可见,法律对探望权赋予了强制执行的效力,而法院拥有强制执行的权力。此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)第二十四条就探望权的单独诉讼作了规定;第二十五条、第二十六条就探望权的中止与恢复作了规定;第三十二条就探望权的强制执行措施作了规定。

二、我国探望权制度的立法缺陷

(一)探望权的主体范围过于单一。《婚姻法》第三十八条明确指出享有探望权的主体仅限于离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲,这种主体的特定性,使得除父或母以外的其他亲属都不能成为探望权的主体,于法于情均不妥。一方面,从法理上看,它有违于相关法律规定的特殊权利义务关系。《婚姻法》第二十八条规定:“有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。”《民法通则》第十六条规定:“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,有监护能力的祖父母、外祖父母有义务承担监护义务。”《继承法》又将祖父母、外祖父母列为第二顺序继承人,孙子女、外孙子女可为代位继承人。从以上法律规定的情形来看,立法者从基于祖父母、外祖父母的直系血缘关系角度出发,而赋予祖父母、外祖父母在法律上的特殊权利义务关系,当然这种权利义务关系对祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女而言又是双向的。而《婚姻法》第三十八条却把祖父母、外祖父母排斥在探望权的主体范围之外,显然有违立法初衷。另一方面,从情理上看,它与我国传统的伦理道德观念产生冲突,血浓于水是中华民族的传统观念,与子孙共享天伦是老年人最大的心灵慰藉。当今社会,随着我国计划生育政策的深入贯彻落实,独生子女的家庭已越来越多,不少年轻父母因忙于打拼事业而将子女交给祖父母、外祖父母抚养教育的情形已越来越普遍,孩子与祖父母、外祖父母之间可能形成比父母子女之间更深厚的感情,也就是我们常说的“隔代亲”。如果不在法律上赋予祖父母、外祖父母的探望权,一旦他们对孙子女、外孙子女的探望需求受阻,这不仅是对祖父母、外祖父母的精神打击,也是对未成年的孙子女、外孙子女依赖于祖父母、外祖父母的感情寄托的无情剥夺,这样不能体现社会主义的人文关怀,更不利于未成年人的身心健康。

(二)非婚生子女利益保护缺失。我国《婚姻法》第三十八条明确规定,离婚后的父或母,有探望子女的权利。由此看出,探望权的适用范围只界定在离婚情形之内。无效婚姻、被撤销婚姻、同居关系均不存在离婚关系,由此则可以推定父母没有探望非婚生子女的权利。此外,我国法律虽未明确规定分居制度,但在现实生活中,父母因感情不和而分居期间,一方控制子女,而拒绝另一方与子女接触、联络和相聚的情形屡见不鲜,由于无法可依,遭到拒绝的一方当事人要与子女相聚就得不到法律的救济。

(三)探望的权利义务不统一。《婚姻法》第三十八条只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,而没有规定探望子女的义务。如果享有探望权的父或母无正当理由不探望子女,对之又无从限制,对子女的利益保护就无从谈起,显然有悖立法的初衷。我们对父母探望子女有利于子女的身心健康形成共识的同时,不能忽视父或母拒不探望子女从而对其身心健康带来的负面影响。一方面,探望权既是不直接抚养子女的父或母一方探望子女的法定权利,另一方面,它又是父或母一方对其子女在精神上关心、爱护和抚养的法定义务。作为权利,探望权人依法行使,以实现其利益;作为义务,探望权人必须履行,否则就构成违法,应当承担相应责任。

(四)未明确规定中止探望权的具体标准。《婚姻法》第三十八条第三款规定:父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止事由消失后,应当恢复探望的权利。我国法律创立探望权的立法宗旨是为了最大程度地保障当事人的权益,也是为了实现子女利益最大化,该条正是为了防止探望权人滥用探望权可能危害子女的正常生活而对探望权行使的一种合理限制。但法律及相关司法解释对何为“不利于子女身心健康”的具体标准至今未作出明确的界定,司法实践中由于缺乏相应的法律依据,审判法官往往仅依自己的主观判断进行审判操作,易造成不当剥夺了当事人的探望权,或由于放松审查使当事人滥用探望权,二者都会影响探望人以及未成年人子女的权益保障。

(五)探望权的执行规定难以操作。《婚姻法》第三十八条和第四十八条作出了关于探望权强制执行的规定,把探望权裁判纳入强制执行范畴,是值得肯定的。但是,关于探望权的执行存在如下问题:一是探望权执行内容规定不明确,变更缺乏原则性规定。我国法律对探望权的权利行使范围、权利实现方式、权利行使时间长短及地点选择等问题均无可供操作的具体标准,因此到了执行阶段就会出现探望时间确定难、探望权地点确定难、探望权执行难。探望权的执行在遇到特殊问题时,能否在时间、地点与方式等方面进行适当变更,还是必须经过司法裁判才能变更,会令执行法官面临两难境地。二是探望权的强制执行内容不明确。《婚姻法》明确规定了直接抚养子女的父或母负有协助义务,但对于直接抚养子女的父或母的其他亲属,比如小孩的祖父母或外祖父母,在案件执行中阻挠行使探望权的,是否应当作为被执行人不履行协助义务而处以强制措施惩罚,仍有争论。三是被探望子女拒绝探望的情形难以处理。现实生活中,被探望子女拒绝探望的情况很普遍,其原因大致有以下四种情形:第一种情形是因抚养子女一方父或母的行为引起的,如唆使、诱逼和威胁等。第二种情形是因不抚养子女一方父或母的不良行为而导致的,如吸毒、赌博、家庭暴力等。第三种情形是被探望子女本身的拒绝,被探望子女在抚养方及其家庭成员的教育或在社会各种环境的影响下,导致被探望者对不与其一起生活的父或母的印象很不好或极度陌生,从而拒绝被其探望。第四种情形是父与母的共同行为,如双方的争吵等。上述问题一方面加深了当事人双方的矛盾,使之难以愈合,另一方面将子女推到一个无所适从的境地,给其身心造成伤害。这都给人民法院处理这类纠纷增加了难度,其中的问题需进一步加以探索和研究,在立法上逐步规范。

三、完善我国探望权制度的建议

(一)适度扩大探望权主体及适用范围

探望权的主体至少应扩大至以下两种情形:1、婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、解除同居关系的不直接抚养方;2、夫妻非正常分居期间的不直接抚养方。此外,应赋予特定第三人特别是祖父母、外祖父母享有探望权。中国自古以来就有着浓厚的家族思想,父子、祖孙及其他亲属与子女有着深厚的情感,而立法仅承认父母的探望权,其他近亲属的情感需求得不到满足,这显然有悖立法意图。在我国,随着年轻父母进城务工现象的涌现,隔代抚养的现象在广大农村非常普遍,赋予祖父母、外祖父母探望权迫在眉睫。我们可以对此加以必要规制,祖父母、外祖父母申请探望权应出具以下证据:(1)祖孙之间相处融洽;(2)孙子女熟悉祖父母、外祖父母家中的起居习惯;(3)孙子女曾与祖父母、外祖父母共同生活;(4)孙子女与祖父母家中的其他人和谐相处。结合我国的现实生活,笔者认为可以适度扩大探望权的主体范围,不仅祖父母、外祖父母享有探望权,其他亲属在符合法定条件时也可以享有探望权。《继承法》尚且有对被继承人抚养较多的非继承人分配适当遗产的规定,结合此立法精神,对未成年子女承担抚养、教育义务的其他亲属也应享有探望权。笔者认为,赋予其他亲属探望权应把握两个原则:一是有利于子女利益,即其他亲属主张探望权须提供证据证明其探望行为有利于未成年子女身心健康成长;二是仅限于关系密切的近亲属,以此防止探望权主体无限扩大。所谓关系密切指主张有探望权人必须举证证明自己与未成年子女共同生活或对未成年子女尽了主要的抚养、教育义务。在把握以上两个原则后,法官可以自由裁量赋予符合条件的第三人以探望权。

(二)增加探望权的义务性规定

从现行立法来看,探望权只是未与子女共同生活一方的权利而不是其义务。现实中的夫妻在离婚时就有很多矛盾,双方无法心平气和地协商子女的探望问题,如果不直接抚养子女的一方也不去定期看望、关心子女,那么就不能实现其亲权,也不利于子女身心的健康成长。因此将探望权不能仅规定为一项权利,更应该规定为一项法定义务,如果探望权人没有法定事由而拒绝行使探望权,法律应该赋予探望义务的强制执行。虽然我国《婚姻法》第四十八条规定:对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。但笔者认为该条对探望子女的强制规定,只是针对与子女共同生活的一方而言,使其有协助探望权人行使探望权的义务,但该条却没有约束探望权人,探望权人想不想去探望子女,愿不愿尽自己做父母的义务,完全取决于探望权人自己的意愿。因此,加强对探望权人的义务性规定,不仅有利于立法的完善,更有利于未成年子女的健康成长。

(三)明确探望权中止和恢复的条件

《婚姻法》第三十八条以不利于子女身心健康作为中止探望权的情形,以中止情形消失作为恢复的条件。首先,探望权中止和恢复必须依当事人申请并由法院作出,法院不得主动介入。其次,现行法对不利于子女身心健康的情形概况得太过笼统,导致司法实践中一方父母恣意申请法院中止对方探望权。为了完善探望权制度,必须明确中止和恢复的条件,从肯定方面而言,若父母在行使探望权时对子女有侵害行为、患有传染性疾病等可能影响子女身体健康或者父母有酗酒等不良生活方式均可视为探望权中止的法定事由。从否定方面而言,不与子女共同生活的一方未支付抚养费或丧失抚养能力,另一方不得以此为由申请法院中止探望权,实践中以对方丧失抚养能力为由拒绝对方探望的纠纷比比皆是,笔者认为,探望权旨在确保未与子女共同生活一方的父或母与子女沟通交往,不能以一方没有经济能力而剥夺其与子女的情感交流机会。此外,笔者建议,法院作出中止探望权裁判时应当充分尊重子女的意愿,既然探望权中止事由是不利于子女身心健康,那么子女是最有发言权的,法院作出中止探望权裁判前理应征询子女意见,年满十周岁的未成年人有一定的判断能力,不妨以此为参考征询未成年子女的意见。

(四)完善探望权的强制执行制度

由于探望权的执行存在诸多困难,我们可以增设立法规定。首先,确立侵害探望权的精神损害赔偿制度。当不与未成年子女共同生活的一方被阻碍行使探望权时,该方可以通过向法院起诉对方,要求赔偿其不能探望而导致精神损失。这样既可以补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害,也可约束抚养人履行协助义务。其次,对拒绝执行的处理,应区别不同的情况。如果是子女拒绝未直接抚养方的探望,抚养方没有过错的,就不能对其采取强制措施。如果是抚养方以外的人如子女的祖父母或外祖父母设置障碍,抚养方不知情的,也不能对抚养方采取强制措施。如果是抚养方主观故意阻止未直接抚养方探望子女,则可以对其采取强制措施。再次,直接规定受害人可以因探望权受阻要求变更抚养关系。直接拒绝对方探望不利于子女的身心健康成长,应当成为变更子女抚养关系的法定理由。最后,在探望权案件的执行中,如果父母双方矛盾激烈,难以相互配合,可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。一方拒为另一方提供方便而需要采取强制措施时,可由妇联和青少年权益保护部门监督协助,避免影响子女的身心健康。如果是子女拒绝探望,应区别情况对待。法院应根据子女的年龄和鉴别能力,正确判断子女拒绝探望的原因,是子女不愿意探望,还是受抚养方父或母的挑唆。要耐心细致地做好拒绝方的宣传工作,告知其负有协助义务,仍不履行判决的,人民法院可采取罚款、拘留等强制措施,以维护法律的尊严,保护当事人的合法权益。

子女探望权的实现是一个社会问题,需要社会各界的关心和支持,光靠司法途径是解决不了其现实操作问题的。对这一类亲情案件的处理,用温情的方式解决,更能体现以人为本精神,才能实现真正意义上的亲情至上。探望权的实现符合我国当前社会主义现代化精神文明建设的要求,也是对人类本性思考的一个重要补充,我们要不断地发展、完善、健全,争取创造一个良好的社会人文发展环境。


1百度百科搜索

2马原主编:《新婚姻法诠释与案例评析》,法律出版社2001年版,195页。

3杨立新主编:《疑难民事纠纷司法对策》(第八集),吉林人民出版社19991月版,第79页。

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