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利益均衡视角下行政诉讼调解机制的建构
发布时间:2014-03-03 16:31:51 浏览:23500
 

利益均衡视角下行政诉讼调解机制的建构

办公室 姜美英


                      


当前我国《行政诉讼法》明确规定,行政诉讼不适用调解。但是在我国行政诉讼审判实践过程中存在大量以协调方式处理并最终由原告撤回起诉的现象,其实质即为法院主持下的调解。由于没有法律上的明确规定,现行实践中的调解缺乏统一的规制,这种现状越来越引起理论界与实务界的争论与探讨。


基于行政权的不可处分性,我国《行政诉讼法》第50条明确规定:人民法院审理行政案件,不适用调解。目前《行政诉讼法》的修改已经纳入了全国人大的立法议程,基于理论和实践上的争议与困境,在此次修改中,对“行政诉讼不适用调解”这一条文进行修改,确立行政诉讼调解制度,是行政诉讼理论界和实务界较为一致的呼声,其必将是本次修改的热点之一。

随着行政审判和理论界研究的不断深入,最高人民法院根据行政审判现状,己经提出:“在《行政诉讼法》修改前,法院可以就协调解决行政争议之方式进行探索和实践,总结经验”。《行政诉讼法》的修订在即,行政诉讼适用调解已经先行一步,但由于缺乏现行法律法规的支持,缺少统一的设计指导,限制了其纠纷解决效用的发挥。调解在我国整个审判制度中被世界誉为独具特色的“东方明珠”,而行政审判调解如若加入,必将使这颗明珠更加璀璨夺目。

一、利益均衡——行政诉讼调解程序启动的根本目的和任务

行政诉讼调解的法理学依据探究。庞德在《通过法律的社会控制》的第三章中探讨了法律的任务(或目的),他认为法律(或法律秩序)的任务(或目的)就是承认某些利益;确定、承认和实现这些利益的限度及在此限度内保障这些利益,可见,庞德认为法律的核心问题就是利益[1]。他借鉴了耶林的利益分类说,将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三种,其指出“当人们斟酌法律应该承认什么请求或要求其限度时,重要的是将个人利益归入社会利益范畴,并加以衡量”。法国启蒙思想家霍尔巴赫说:“利益就是人的行动的唯一动力”,这些思想观点为行政诉讼适用调解提供了法理学依据。在行政诉讼中,利益冲突表现出来的是处于弱势的一方所代表的私人利益与处于强势的一方所代表的公共利益二者之间的矛盾冲突,法院应在两种利益之间进行权衡,从而取得一种最佳的平衡状态。法治的核心就在于通过平衡不同成员(包括行政机关与利害关系人)之间的利益,维持社会的正常秩序,以保障人权。在行政诉讼中行政主体与利害关系人之间的利益平衡并不是各利益主体享有利益在量上的均等,而是各种利益相对持续互相协调的状态,是各种利益博弈与制衡的结果。

理论纠葛与经验事实之考察。当前,我国行政审判实践中,存在有两种悖相:一是行政审判上诉率高,部分基层法院甚至会遭遇“判决一个、上诉一个”的尴尬;二是撤诉现象大量存在,撤诉率居高不下。从某种意义上讲,行政诉讼中撤诉是原告、被告、法官三方博弈的结果,也是三方利益均衡的一个过程,而法律的正义也正体现在使每个人与其所应得到的东西(包括利益在内)之间的均衡状态[2]。学界及审判实践界对行政诉讼的研究有很多,尽管没有以法律的形式固定下来,但是,不可否认,“长期以来,行政诉讼不适用调解在理论界几成定律,但行政审判实践中的调解又是公开的秘密[3]” 。传统的行政法观念认为,行政权力是一种公权力,它不得让渡与处分,否则就丧失了调解的基础。然而行政诉讼“不适用调解”的制定法规已经被在事实上被“人们在现实生活中遵循的活法”替代了。正如博登海默说过, 在政府颁布的法律与人们在现实生活中遵循的活法之间很可能出现分歧。平民大众有可能拒绝接受强加于他们的部分法律规定,并尽可能规避这些规定[4]

立法禁止性规定与司法现实性需求之冲突。传统的理念与制度在行政诉讼实践中的缺陷日益凸显,突出表现就是由于行政争议解决问题的效率过低,使得行政相对人希望通过行政诉讼程序予以保护的合法权益在一定范围内难以获得有效的保护。另外,行政诉讼强制判决可能导致的后果就是使得行政机关与行政相对人之间的关系趋于紧张,甚至形成一定程度上的对立,导致行政相对人对行政诉讼制度的不信任感加剧,最终的结果是不断的上诉、申诉、甚至上访,如此紧张的官民关系显然不利于社会和谐。现在社会,生活节奏越来越快、行政纠纷类型多样化、复杂化,在此背景下,法院实施能动司法,参与、保障和推动社会管理创新,一项最重要的任务就是要最大限度地回应社会对行政争议解决机制的不同需求,尽量提供体现不同价值取向的行政争议解决机制供当事人选择,而行政诉讼调解就是这样一种不错的选择。

二、沉浊扬清——厘定行政诉讼调解程序启动的三个关键问题

由于调解的出现,一些本应该被判决撤销或确认违法的行政案件,最终以调解的方式终结诉讼程序,削弱了行政审判的监督功能,调解的结果使得被撤销或确认违法的行政案件的数量明显减少,从而撤销具体行政行为的阻力将更大,人民法院公正司法将面临更大的压力。因此,什么纠纷可以调解解决、法院选择何时介入进行调解、由谁启动调解程序就显得尤为重要。

(一)因何启动——行政诉讼调解的适用范围

对于哪些案件适合采取调解的方式解决,笔者认为必须从行政争议的实体性内容、行政争议继续的成本、诉讼当事人的关系以及情绪等各方面予以考察。目前学者和司法文件多从正面列举可以适用行政诉讼调解的争议类型,也有学者采取了否定列举的方式,但二者都有弊端。笔者认为调解的范围可以借鉴《行政复议法实施条例》,只用一个裁量权标准来界定有限调解的范围,或者不作具体规定。这样,既可以为调解制度的未来发展预留一个开放空间,又可以将审查权交给法院进行个案的判断和处理。一般来说,行政机关自由裁量权的存在是行政诉讼可以适用调解的前提,笔者认为在以下几种特定情况下,可以由被告改变其原来作出的具体行政行为或者行政不作为,在不违背“公权不可任意处分”要求,且不会侵害国家利益的情况下法院是可以调解的。

首先,是对社会影响较大的群体性纠纷案件。主要涉及房屋拆迁、企业改制、劳动保障等,因此类案件牵涉较广,历史旧账难翻,因此没有统一的处理标准,需要具体问题具体对待,硬性判决易引发矛盾,因此适用调解就较为合适。其次,存在自由裁量类案件。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解,允许行政主体改变其不够合理或者不属最合理的行政行为,使其行政更趋于科学、合理,是符合行政法治和行政诉讼根本目的的。包含有行政机关针对行政相对人之间的民事权益纠纷进行处理的、对人课以罚金以及收费为内容的、对行政相对人作出以赔偿或给付为内容的具体行政行为。第三,行政机关以承诺、合同等为基础的对行政相对人作出的具体行政行为。行政合同是合同的一种,相互信任、服务合作、利益一致是必不可少的。在不侵害国家、集体以及他人利益的情况下,在法定职权范围内进行调解是符合要求的。第四,不履行法定职责的案件。如果行政机关经调解而主动履行其应当履行的职责,这种积极作为既合乎行政目的,又可有效节约诉讼成本、提高效益,还及时的保障了相对人的利益。第五是不违法法律强制性规定、不损害国家利益的其他案件。这属于一个概括性规定,主要涉及直接或间接涉及民事纠纷的行政确认、行政裁决案件;被诉具体行政行为违法的案件;法律规定不明确或法律规定与相关政策不统一的案件[5];行政相对人的诉讼请求虽难以得到法院支持,但涉及行政相对人的基本生存、生活之需,并亟待解决实际困难的案件。

(二)由谁启动——行政诉讼调解的启动主体

关于调解启动者, 有学者认为法院启动调解程序应当以原告申请为条件, 这样可以避免原告在被迫的情形下选择调解。笔者认为, 行政诉讼中的调解应当采取相对人提起为主,法院依职权提起为辅的原则。由双方当事人向法院提交申请书, 即使由法院提出也必须经双方当事人同意,这是行政诉讼的特点所决定的。

行政诉讼调解不能单纯的由法院依据职权启动,也不能由行政机关单独提起。行政机关与行政相对人相比,处于优势的地位,拥有着强大的社会资源,二者是一种强者与弱者的关系。为了更好地保护弱者,不能赋予行政机关单独提起调解的权利,只能在经过双方充分协商的基础上才能启动调解程序。并且,法院和行政机关同属于国家机关,在某些方面存在着一定的联系和工作往来,如果赋予他们启动调解的程序,将会导致一系列不利于相对人的现象出现。如果由行政机关提起调解,人们会有种“官官相互”的感觉,老百姓会觉得自己的权益没有得到合法的保障。行政诉讼调除了由行政相对人提起外,人民法院可以根据案件的具体情况,在经过双方当事人同意的前提下,依职权启动行政诉讼调解,因为,在人们的观念中,总是认为提出调解是理亏的表现,行政相对人为了挽回面子,在诉讼中取得优势地位,往往在某些情况下不愿意提出调解,这个时候就需要法院依职权在取得双方当事人同意的前提下来进行。

(三)何时启动——行政诉讼调解的时机选择

 解决了因何启动及由谁启动的问题,何时启动就显得尤为必要。就民事诉讼调解而言, 可以在诉讼的任何阶段进行,这是由民事诉讼的特点决定的。但是, 行政诉讼毕竟不同于民事诉讼, 除了解决行政纠纷外, 它还承载着监督行政机关依法行政的职责。

关于行政诉讼调解的启动时间, 实践中的做法也不一样。例如有的法院对行政诉讼案件, 乃至刑事自诉案件以及其他轻微刑事案件, 均参照民事调解的原则和程序, 努力促成当事人自行和解。有的法院在立案庭成立了专门的庭前准备组, 对于案情简单、当事人争议不大的案件, 在当事人提出调解意愿或者征求当事人意见后直接调解。对此, 理论界也有不同的观点。有学者认为在没有进行实体审查之前是不能进行调解的; 只有在进行实体审查后宣告裁判之前, 才能对符合调解要求的情形予以调解。也就是说, 行政诉讼调解只能发生在一审法庭审理阶段,此前此后均不适用调解。在起诉之前以及起诉之后立案之前, 当事人就诉讼标的愿意和解的, 其实质均是诉前和解。也有学者认为,行政诉讼调解应当限制在诉讼开始到法庭辩论结束之前, 也就是将调解限制在法庭审理阶段。有学者认为行政诉讼调解只能限于一审程序, 而且是一审程序的准备阶段, 其他程序段均不能适用调解[6]

笔者认为,基于行政诉讼的特殊性,法院的调解应选择在法院立案后审理前进行判断性调解,主动探知事实、分清是非并向当事人展示其判断的过程,在审前获得作为测度、参考和威慑依据的证据。因为对于法院来说,采用调解方式来解决行政争议的主要目的是减轻审判压力,提高诉讼效率。如果将调解程序设置在诉讼程序之后或之中,则当事人诉讼优劣局势已经确定,既无调解的可能,也将与判决相冲突;或者将致使法官和诉讼当事人的应诉工作付之东流,造成司法资源与社会资源的浪费。对诉讼当事人而言,如果案件是非分明,基于“经济人”利益最大化的假设,占据诉讼优势地位的一方当事人不太可能接受调解。从而也会导致调解工作本身的无意义和浪费[7]。笔者同时认为,调解程序也应当能够在二审和再审期间提出,因为在二审和再审程序中,具体行政行为的司法审查已经结束,这个时候双方更应当通过协商调解的方式作出一定的妥协让步。

    三、相融弥合——调审合一模式下的行政诉讼调解运行与救济

  就具体程序而言, 行政诉讼中的调解作为一种严肃的法律行为, 必须遵循严格的程序规则,目前,学术界对行政诉讼应当遵守的原则都已经基本达成了共识,包括自愿原则、合法原则、有限调解等。但关于调解的模式选择,目前还存在争议。

(一)成本分析——调审合一与调审分离的利弊权衡

对于行政诉讼调解模式的选择,从世界各国的相关实践来看,行政诉讼调解的模式主要有两种:一是调审合一模式;二是调审分离模式。所谓调审合一模式,是指法官兼有调解者和审判者的双重身份,调解与审判相互结合,二者可以动态转换、交互运行[8]。而调审分离模式是指调解和审理程序相分离,使调解成为独立于案件审理程序的审前程序。结合我国实际,从诉讼经济角度出发,笔者认为在我国应该选择调审合一的模式,法官可以边调边审,即使调解不成,也可以及时作出判决,有利于实现诉调对接,降低法院解决纠纷的成本,提高了纠纷解决的效率。

首先,该模式赋予当事人更多自由选择的机会。在行政诉讼程序中,也许当事人在审判的过程中,由于某种原因突然自愿进行调解,也有可能会出现调解不成,而在后面的审判程序中又再次提出调解的现象,如果采取调审合一的模式,法院可以随时依据当事人的申请,转入调解而结束审判程序,这种模式具有更强的灵活性,更能体现当事人的自愿选择权。调解是诉讼行为,一经成立便直接终结诉讼程序,具有与生效判决相同的确定力、拘束力和执行力。但是在调审分离模式中,只要案件调解不成而进入了审判程序,当事人再想进行调解已经不可能了,只能依照审判程序审理下去了。

其次,法官身份的双重性,节约了诉讼经济成本。调审合一模式下,调解员一般由法官担任,法官兼任调解员,不需要单独设立专门进行调解的法官。我国当前法院普遍存在行政审判法官短缺的现象,运用调审合一的这样一种模式无疑可以避免这些现象的出现。其他国家和地区采取调审合一模式已经有了成功的经验。例如我国台湾地区的“行政诉讼法”就规定了,在不违反公共利益的情况下,行政法院可以试行和解。在日本和德国,和解也可以在行政诉讼的任何阶段进行,这些国家和地区的调审合一模式都取得了很好地效果,我国也可以吸取别人成功的经验,采取调审合一的模式。

(二)终结诉讼——调审合一模式下的调解协议的效力

行政诉讼调解制度为当事人之间进行沟通协商搭建了一个平台,由以前行政机关单方的意思的表示转变为双方的共同意思表示,在某些情况下还会有案外第三人的出现,调解涉及到第三人的时候应当征求其意见,在当事人都同意的情况下做出调解的决定,有效的行政诉讼调解协议相当于法院的裁判文书。我国建立该项制度应当具有何种法律效力,可以从其他国家和地区相关制度中吸取经验,例如,德国对此规定“诉讼上之和解,与其解决诉讼标的之范围内,终结诉讼。[9]”我国台湾地区对此则规定为“和解就诉讼标的有约束力、确定力和执行力[10]。”

笔者认为,我国的行政诉讼调解协议应该经过法院审查确认无误并且由当事人签字后才具有法律效力,行政诉讼中调解的效力具有确定判决的效力,调解书具有与行政判决相同的效力,一般确定判决的效力包括形式上的确定力与实质上的确定力,形式上的确定力即当事人不得以上诉的方法请求将判决废弃或变更,实质上的确定力又称之为既判力,诉讼标的在确定的终局判决中经裁判后,除法律另有规定外,当事人不得就该法律关系再行起诉。诉讼上的调解除当事人外,对有关人员也有效力。调解后达成的协议还应当包括执行力,即诉讼调解如果包含可强制执行的内容,则调解也具有强制执行力。在这方面我们可以借鉴台湾地区的规定,我国台湾地区《行政诉讼法》第222条规定,行政诉讼和解成立即产生诉讼终结之效果,并产生与诉讼判决相同的确定力、拘束力、执行力。

(三)继续前诉——行政诉讼调解的监督与救济

一项制度的出现,必然有一套相应的救济措施保障其顺利运行,英国有一句谚语“无救济则无权利”,任何权利的赋予都应当设定相应的救济渠道,否则权利很难被人们真正地享有。所以,在对我国行政案件使用调解进行制度构建时,应当设定一套相应的救济机制。调解协议作为公法合同具有实体和程序上的双重效力。从实体角度而言,其确定了当事人的权利义务、法律地位和利益诉求。从程序角度而言,调解协议具有终结诉讼的效力这两种效力会相互影响。目前,关于行政诉讼调解的救济途径,主要有以下几种观点(见图表):


笔者认为,在调审合一模式下,调解协议应该具有终结诉讼程序的效力。如若调解存在瑕疵,包括程序上的与实体上的,相应的调解协议终结诉讼的程序效力也丧失,诉讼将重启,继续进行前诉,由法院继续进行审判,做出判决,进而通过正常的判决途径来加以救济即可,提起新诉、上诉、提起异议之诉,这既保障了当事人的诉权,也利于诉讼资源的节约。

综上论述,笔者认为我国行政诉讼中建立调解制度不仅可行,而且从当前国情及各级法院当前提倡的能动司法理论和大调解的开展等多方面观察,行政诉讼调解制度的建立是必要和必然的,它是当前行政诉讼法律制度建设工作的当务之急,也是化解日趋增多的行政纠纷,减少社会矛盾的有效途径,而对行政诉讼调解问题的充分关注和研究必将促进实践中已然存在的行政诉讼调解的制度化和规范化。


[1] 朱晓东:《庞德法理学提纲初论》,载http://wenku.baidu.com/view/d9659b244b35eefdc8d333b0.html2013510访问。

[2] 徐显明:《法理学教程》,中国政法大学出版社1994年出版,第354页。

[3] 黄学贤:《行政诉讼调解若干热点问题探讨》,载《法学》2007年第11期,第43页。

[4] 邓正来:《博登海默 法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年出版,第423页。

[5] 方世荣:《我国行政诉讼调解的范围、模式及方法》,载《法学评论》2012年第2期,第62页。

[6] 黄学贤:《行政诉讼调解若干热点问题探讨》,载《法学》2007年第11期,第44页。

[7] 刘澎:《对中国行政诉讼调解的理论检视与制度重构》,载《中国石油大学学报(社会科学版)》2007年第3期,第61页。

[8] 方世荣:《我国行政诉讼调解的范围、模式及方法》,载《法学评论》2012年第2期,第63页。

[9] 刘淑范:《德国行政法院法逐条释义》,中国法制出版社2007年出版,第56页。

[10] 林鹏鹞:《行政诉讼法》,三名书2005年出版,第36754页。

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